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La persistencia de las estructuras jurídicas bajomedievales en el área del Derecho privado determinó que, durante toda la Edad Moderna, se mantuviera
en vigor una serie de principios que, en determinados aspectos,
atribuyeron a la mujer un status jurídico diferente al de
los varones.
Se trata, en su casi absoluta mayoría, de principios de
estirpe romana, puestos en circulación por todo Occidente desde
mediados del siglo XIII en el seno de una corriente de
renovación jurídica que, protagonizada por las Universidades,
se caracterizó por su desprecio hacia los derechos tradicionales
procedentes de la Alta Edad Media,primitivos y toscos, y por la exaltación
sin límites del Derecho justinianeo, más técnico y
científico, considerado ahora como la razón escrita.
Bastantes de estos principios
cristalizarán en una discriminación por razón del sexo que haría a la mujer de peor condición que el hombre. En algunos
casos, sin otro fundamento que un conjunto de prejuicios
secularmente arraigados en el ámbito cultural de una
sociedad que hereda del Medievo concepciones transidas de
manifiestas prevenciones misóginas. En otros, la diferencia
de tratamiento recibe justificación más razonable en función
de las peculiares características fisiológicas del sexo
femenino, aunque a la postre se resuelven también en una
limitación de la capacidad de obrar de la mujer. y por
fin, un tanto paradójicamente, la estimación peyorativa de
que ésta es objeto en el mundo del Derecho llega en algunos
supuestos a redundar en su propio beneficio, puesto que se le reconocen ciertos privilegios de
los que no participan los varones, en la Iínea de los que
amparan a los seres que se consideran necesitados de
protección, como pudieran ser los menores de edad o los
débiles mentales.
Simplicidad y flaqueza del sexo
Al ocuparse de la incidencia del sexo
sobre la capacidad de obrar de las personas, la doctrina
jurídica de la Edad Moderna suele repetir una sentencia que
aspira a recoger sintéticamente los criterios básicos que
presiden la cuestión: Son de mejor condición los varones
que las hembras en lo tocante a la dignidad, y las hembras
que los varones en lo tocante a la debilidad.
Está presente aquí la convicción de que
la imbecillitas seu fragilitas sexus a que
continuamente hacen referencia los tratadistas (la simpleza
y debilidad del sexo femenino) aconseja no reconocer a la
mujer una capacidad jurídica plena en asuntos que impliquen
un cierto nivel de responsabilidades. Y, en lógica consecuencia con ello, la aceptación
del principio de que su reconocida inferioridad puede
favorecerla en algunas materias, en cuanto aquélla se le
tiene en cuenta para justificar determinados comportamientos
que se consideran antijurídicos o no excusables cuando los
protagoniza un varón. Para decirlo
de otro modo, la incapacidad relativa de las hembras en el
ámbito del Derecho civil se corresponde en ocasiones con una
menor exigibilidad en la esfera del Derecho penal.
Las Partidas, que
constituyen la piedra angular del Derecho
castellano a lo largo de todo el Antiguo
Régimen, consignan el siguiente axioma al
tratar sobre el estado de las personas:
Otrosí, de mejor
condición es el varón que la muger en muchas cosas, e en muchas maneras, assi como
se muestra abiertamente en las leyes deste
nuestro Libro que fablan de todas estas
razones.
La formulación va a
concretarse, para empezar, en la regulación de los dos momentos críticos de la
existencia humana: el nacimiento y la
muerte. Cuando en ellos concurren
seres de uno y otro sexo, entran en funcionamiento sendas presunciones de decisiva trascendencia en el marco del
Derecho sucesorio, procedentes ambas del Derecho
romano y de prolongada vigencia en nuestro
ordenamiento jurídico histórico. Por lo que
respecta al nacimiento se consagra el principio de que la primogenitura, en supuestos de
parto múltiple, corresponde al varón:
Nascen a las vega das dos criaturas del vientre de alguna muger, e
contesce que es dubda qual dellas nasce primero; e dezimos
que si uno es varón e el otro fembra, que devemos entender
que el varón salio primero.
En cuanto a la cuestión de la
premoriencia, la norma, en el mismo sentido, considera que
la vida de la mujer se extingue antes que la del hombre:
Muriendo el marido
e
la muger en
alguna nave que se quebranta en la mar, o en torre o en casa
que se encendiesse fuego, o que se cayesse, entendemos que
la muger, porque es flaca naturalmente, moriría primero
que el varón; e tiene pro saber esto, ca por la muerte del
que primero muere, gana a las vezes el otro...
A esta postergación de la mujer,
sustentada en el presupuesto de su menor fortaleza física,
vendrían a sumarse otras limitaciones que traen su origen
en las aprensiones acerca de la índole moral del alma
femenina -porque son las mugeres naturalmente cobdiciosas
e avariciosas, dirá una ley de Partidas- y en la
desconfianza que el legislador alberga hacia su capacidad
de discernimiento.
En virtud de esta pretendida
imbecillitas, se consideraría a la mujer exenta de la
obligación general de conocer las leyes, de manera que en
ciertas situaciones les es posible beneficiarse de la
alegación de ignorancia. No pueden ejercer la tutela más que
sobre sus hijos, con las restricciones que en seguida
veremos; ni ser testigos en los testamentos, aunque sí en
los procesos criminales, en los que, por dificultad de
prueba, se admiten testigos ordinariamente inhábiles, como
ocurre en el delito de adulterio. No están obligadas a
presentarse ante el tribunal en los juicios civiles, por
lo que se les toma juramento y testimonio en sus
domicilios. Tampoco se les permite constituir fianza en
favor de terceros, y disfrutan del privilegio de no ser
encarceladas por deudas procedentes de cualquier tipo de
obligación civil.
Pero donde la limitación de la capacidad
jurídica de la mujer encuentra reflejo paradigmático es en
la prohibición de desempeñar cargos que lleven aparejada
jurisdicción y, en general, cualquier oficio público, o la
de ejercer el empleo de abogado y el de procurador,
profesiones que no pueden practicar porque, según la ley,
quando las mugeres pierden la vergüença, es fuerté cosa el oyrlas, o el contender con ellas. Mención aparte
merece la preterición de la primogénita del rey en beneficio
de sus hermanos varones a la hora de suceder en el trono,
principio sancionado por el Derecho histórico y aún
hoy día alojado en el artículo 57.1 de nuestra
Constitución, a despecho de la proclamación de
igualdad de sexos que consagra el artículo 14.
Da la impresión de que todavía tiene alguna
actualidad la reflexión que hace casi cuatrocientos años se hacía Castillo de Bovadilla:
En estos Reynos y Monarquías sabemos por
historias sagradas y profanas que han reinado mugeres, y gobernado admirablemente,
aunque como cosa rara no se ha de imitar, y háse de temer.
Compañera te doy
Durante todo el Antiguo Régimen la
comunidad doméstica aparece diseñada desde una concepción
patriarcal en la que el cabeza de familia centraliza
monopolísticamente las facultades básicas, asumiendo
funciones supremas de gobierno y dirección ante las cuales
los restantes miembros, y entre ellos la mujer, quedan
relegados a posiciones de obediente sumisión.
Sobre la esposa, al marido le corresponde
un oficio protector y directivo que toda la doctrina reitera
y justifica hasta bien entrado el siglo XIX, del que deriva
como primera secuela arquetípica la facultad que le asiste
de fijar libremente el domicilio conyugal.
En el ejercicio de esta función tutelar,
que se parece bastante a la que tiene sobre los hijos, el
marido ostenta un mesurado derecho de corrección que
incluye la potestad de administrar castigos físicos leves
cada vez que la esposa diera motivo para ellos. El parecer
unánime de los juristas reprobó las llamadas palizas
atroces e inmoderadas, entendiendo por tales
las que se propinaran con látigos, correas, sogas,
garrotes o bastones, sobre todo si éstos se rompían por la
furia con que se descargaban los golpes, o si iban dirigidos
a la cabeza o a la cara, o si la mujer sangraba
copiosamente. Un autor de tanto prestigio como Farinaccio
llega a justificar, sin embargo, estas sevicias en casos de
excepcional maldad de la esposa, como, por ejemplo, en la
contingencia de sorprenderla en adulterio.
Si la vida de la mujer llegaba a correr
peligro como consecuencia de estos malos tratos, quedaba
legitimada para solicitar del juez autorización para
abandonar el domicilio familiar, y aun podría marcharse por
propia iniciativa cuando no le resultara fácil acudir a los
tribunales, debiendo el marido; en tales supuestos, proveer
a su subsistencia.
Frente a los hijos, es el marido quien
ejercita, con exclusión de la mujer, el derecho básico de
corrección y la facultad de otorgar su consentimiento para
que puedan contraer matrimonio; tenía, además, la facultad
de desheredar a las hijas que se casaran en contra de la
voluntad paterna, discriminación ésta que termina hacia la
mitad del siglo XVI, cuando Felipe II ordenó que la norma
fuera extendida también a los hijos varones menores de
edad.
Desde el punto de vista patrimonial, la
centralización del gobierno económico del matrimonio en
manos del hombre determina que la mujer se convierta,
prácticamente, en mera espectadora del control por éste de
la fortuna familiar. Porque al marido le compete la
administración de todos los bienes adquiridos después de la
boda -gananciales-, con plena capacidad dispositiva
y sin ninguna limitación, ni siquiera en la
circunstancia extrema, académicamente planteada por la doctrina, de que los dilapidara de
manera evidente, o les diera un empleo inmoral, como gastárselos en el juego u otros vicios degradantes. Ningún freno
jurídico coarta este supremo poder de administración
mientras el matrimonio persiste; sólo cuando se haya
disuelto, el marido tendrá que devolver, a la propia mujer o
a sus herederos, la mitad de los gananciales relictos.
Se le reconoció también al marido la
administración de la hacienda aportada por la mujer al
matrimonio en concepto de dote, y el derecho a
adquirir ya aprovechar los frutos por ella producidos, que
tienen la consideración de bienes gananciales. Hay que
señalar que, al hacerse cargo de la dote, el varón asumía
la obligación de restituirla a la disolución del matrimonio,
y para proteger los intereses de la mujer, todo el patrimonio de aquél se consideraba legalmente gravado con un
crédito preferente, en garantía del cumplimiento de dicha
obligación.
Asimismo, administraba el marido los bienes que él mismo
hubiera llevado a la sociedad conyugal
-arras-, aunque no podía enajenarlos, y una vez
disuelto el matrimonio tenía que pasar a la mujer o a los
hijos comunes.
Por último, la mujer solía confiar a su cónyuge casi siempre
la administración de los bienes propios de ella -parafernales-,
aunque no estaba obligada a hacerlo; porque si se la
reservaba para sí, quedaban prácticamente inmovilizados, ya
que ella no podía contratar, ni denunciar o resolver contratos ya
constituidos, sin la previa licencia marital, de forma que
quedaba a merced del hombre para todo lo que no fuera la
pasiva percepción de los frutos, que, por otra parte, administraba el marido ex lege, en cuanto tenían la
condición de gananciales.
El régimen bajo el cual el varón administra los bienes
parafernales era el mismo previsto para la dote: absoluta y
libre disponibilidad, pero obligación de responder de la gestión cuando el matrimonio se
deshiciera, obligación garantizada también con una
hipoteca tácita que vinculaba el patrimonio del marido
para que sobre él, al fin del matrimonio, la mujer o sus
herederos se resarcieran de los eventuales perjuicios que
hubieran podido experimentar como resultado de una inadecuada gerencia.
Tiempo de llorar
La disolución de la comunidad conyugal
por muerte del marido provoca algunos efectos limitativos
en la capacidad de obrar de la mujer viuda, entre ellos
los derivados de la obligación que tiene de observar el
tempus lugendi (tiempo del llanto, o del luto), por
virtud del cual queda incapacitada para contraer
matrimonio durante un cierto período (nueve meses, o diez, o
un año) a contar desde el momento
en que muere el anterior marido. La incapacidad aparece en
todos los ordenamientos jurídicos hispanos
desde época romana, e intentaba dar solución
al problema de la commixtio o
perturbatio sanguinis vel seminis, esto
es, el de la incertidumbre acerca de la
paternidad de los hijos que hubieran
nacido en los meses inmediatos a la muerte
del marido.
Porque en virtud de la presunción
jurídica que considera que el marido de una mujer es el padre de los hijos de ésta (presunción que se prolonga
después del fallecimiento de aquél, para conferir cobertura
de legitimidad a los hijos póstumos), en caso de permitir la
boda de la viuda nada más muerto el esposo, cabía llegar, si
ella daba a luz en los nueve o diez meses siguientes, a la
aberrante conclusión de que, conforme a Derecho, podían
ser dos los padres de la criatura.
Neutralizadas recíprocamente las
presunciones en favor de la paternidad de los dos maridos,
se desembocaba en una aporía jurídica de solución
irremediablemente insatisfactoria en una materia
susceptible de originar perturbaciones patrimoniales de
imprevisible alcance, como consecuencia de la confusión de
estirpes y del consiguiente trastrueque en las líneas
sucesorias.
Pero incluso en un supuesto como éste,
justificable desde la objetividad de los plazos de la
gestación humana, las Partidas no dejan de deslizar
insinuaciones bien significativas de la cautela con que
consideran el alma femenina; la mujer -explica una de sus
leyes- ha de dejar que transcurra un año desde la muerte del
marido antes de volver a casarse, por dos razones:
La primera es, porque sean los omes
ciertos que el fijo que nasce dellas es del primer marido.
La segunda es porque non puedan sospechar contra ella,
porque casa tan ayna, que fue en la culpa de la muerte de
aquel con quien era ante casada...
Algún ordenamiento jurídico, como el visigodo, añadió a este
propósito otro argumento disculpativo de la disposición: el
de evitar el peligro de un aborto que el legislador temía
llegara a producirse, como
consecuencia del inmoderado ardor que era de suponer en
una viuda que tan precipitadamente se entregaba a un nuevo
hombre.
El Derecho terminó fijando el período de
prohibición en un año, creo que por facilidad en el cómputo;
la infractora era sancionada con la declaración
de infamia y con la pérdida de las arras, de la donación
esponsalicia y de las mandas testamentarias que le hubiera
dejado el difunto.
Circunstancias sociológicas, en especial
la despoblación del país a consecuencia de la peste negra,
determinaron en Castilla la suspensión provisional de esta obligación de respetar el tempus lugendi, que fue
decretada a comienzos del siglo XV. Pero esta norma que
venía a permitir el matrimonio de las viudas dentro del año
de luto,transitoria y provisional, resultó
inexplicablemente incorporada a la Novísima
Recopilación (1805), con lo que el más reciente Derecho
español del Antiguo Régimen abrió las puertas a uno de los
más serios e inquietantes problemas históricos del Derecho
de familia. La crítica doctrinal unánime a este precepto
no sirvió de nada en el ámbito civil, aunque sí en
el penal, lo que provocó la peregrina situación jurídica de
que, mientras la recopilación civil predicaba la licitud de
estas uniones, los códigos penales tipificaran como delito
el comportamiento de la viuda que contrae nupcias antes de
transcurrido el período de luto -ahora fijado en trescientos
un días- o antes del parto, si hubiera quedado embarazada. El Código civil reiteraría luego la
prohibición en los mismos términos que el penal, y
superado el desajuste, esta incapacidad continuó
gravitando sobre las mujeres, hasta que fue suprimida por
la reforma de 1981.
La tutela sobre los hijos
Sin una explicación jurídica tan convincente como la que fundamenta la existencia del
tempus lugendi, concurrieron en la viuda otras limitaciones, derivadas ya de una discriminación sexual de base sociológica. Así, el deber de observar una conducta honesta y de hacer vida retirada, bajo pena de perder los bienes que le hubiera transmitido el difunto, e incluso su
parte de los bienes gananciales, obligaciones de fidelidad
post mortem
que el Derecho nunca exigió a los viudos.
La muerte del marido no significa siempre para la mujer la asunción de las funciones que aquél ejercía con respecto a
la persona de los
hijos -educarlos y autorizar su casamiento-, y lo mismo cabe
decir respecto a la administración de los bienes de que
aquéllos fueran titulares. En efecto, como consecuencia de la admisión en España de los dogmas propios del Derecho romano, mientras la
muerte de la ma dad de la comunidad doméstica, la
del padre originaba su disolución.
En consecuencia, los hijos debían pasar, hasta su
mayoría de edad, al cuidado del tutor o
curador testamentario, el que el propio padre hubiera designado en su testamento,
apartándose a la madre de tal menester. Sólo si el padre no hizo testamento,
o si no señaló en él un tutor, o si señaló a la misma
madre como tutora, el juez podía encargarla, siempre que fuera
buena muger, e de recabdo, del gobierno y
asistencia de los hijos, bien
entendido que en calidad de tutora y, como tal, sometida al régimen general que regula la institución
tutelar: redacción de un inventario con expresión de todos
los bienes cuya administración
recibe, establecimiento de fianza bastante en garantía de
que indemnizará a los hijos-pupilos en caso de inadecuada
gestión, periódica dación de cuentas a los otros parientes
de los niños, etcétera.
Además, como condición especial que el Derecho sólo exige a
la viuda-tutora, la madre debería renunciar formalmente a
contraer segundas nupcias; con este motivo, resuenan de
nuevo en las Partidas las reflexiones suspicaces
sobre la fragilitas sexus: si se permitiera el
matrimonio de la madre-tutora podría acaescer que por el
gran amor que avría a su marido que tomasse de nuevo. non
guardaría tan bien las personas nin los bienes de los
moços. o faría alguna cosa que se tornaría en gran daño
dellos.
En el caso de que hubiera recibido la tutela y faltara
después al compromiso de mantener la viudez, inmediatamente
deven sacar el huérfano de su poder. porque dixeron los
Sabios que la muger suele amar tanto al nuevo marido que non
tan solamente le daría los bienes de sus fijos, mas aún que
consintiera en la muerte dellos por fazer plazer a su
marido.
La doctrina entendió este requisito lato sensu.
considerando que el mantenimiento de relaciones sexuales
extramatrimoniales por parte de la madre era motivo
suficiente para arrebatarle también la tutela sobre sus
hijos. Lo contrario se admitió con respecto al padre viudo,
que conservaba la patria potestad, aunque viviera
lujuriosamente, porque -escribe un autor- es más fuerte.
y tiene más constancia. de manera que no arden en él
con tanta fuerza como en la mujer la concupiscencia y
el estímulo de la carne.
No faltaron juristas que mostraron su disconformidad con una
legislación que permitía a las mujeres tutelar a los hijos,
aunque fuera con las cautelas que hemos analizado. Sirva de
ejemplo este párrafo de Castillo de Bovadilla:
Algunas mugeres son tan disipadoras
y perdidas en
gastar. que, como dizen las leyes. son de frágil consejo,
y trabajan contra los propios provechos. y es gran
culpa de los maridos. conociendo su talento, dejarlas por
curadoras de sus hijos. pero por no afrentarlas
publicándolas por incapaces. lo dejan a la ventura. y muchas
mugeres, debajo del gobierno y sujección de sus
maridos, tienen reprimidas y sofocadas algunas
imperfecciones e impertinencias que con la viudez y
libertad se descubren y
desatan. y se abalanzan a mil
errores.
Esto no obstante, a partir del siglo XVII la literatura
jurídica se manifestó cada vez más inclinada a otorgar a la
madre la patria potestad sobre los huérfanos y, lógicamente.
defendió en Iíneas generales como necesaria una reforma de la ley
en el sentido de confiarle a ella la tutela
antes que a cualquier otra persona, incluso si
volvía a contraer matrimonio, y a este respecto
se alega como ejemplar la solución tradicional
del Derecho aragonés, donde la viuda bínuba
estuvo siempre reconocida como tutora legítima
de sus hijos.
Desde el punto de vista de la responsabilidad criminal, el
Derecho tuvo en cuenta la presunta precocidad de las niñas
en el tránsito de la infancia a la adolescencia, imponiéndoles
un tratamiento inicial que -en relación con los varones- empeoraba su estado a efectos de graduar la
existencia de malicia, en cuanto la edad a partir de la cual
era posible apreciar el dolo, fijada para los niños en los
catorce años, se adelantaba a doce para ellas.
Delitos y penas
A pesar de lo cual, como quedó apuntado antes, la mujer se
benefició en el ámbito penal de esa debilidad moral y física
que el Derecho le atribuía con respecto a los varones
adultos. En esta línea hubo todo un complejo de presupuestos
que jugaba en su favor, sobre todo si el sexo femenino
entraba en combinación con otras circunstancias que
determinaban la aplicación de un trato especialmente
indulgente, aproximado al previsto para enjuiciar a los
niños ya los ancianos. Como ellos, la mujer puede disculpar
sus actos antijurídicos, al menos en parte, con la excusa de
haber obrado bajo los efectos del miedo o la coacción,
aunque fueran leves, y lo mismo que los rústicos, su
pretendida credulidad y simpleza les permite acogerse
también a la atenuante de la ignorancia, que se admite en
ellas con mucha más facilidad que en los hombres de su misma
condición social.
Resultó también aceptada, con general beneplácito, la regla
de que las mujeres no debían ser castigadas con el mismo
rigor que los hombres, por lo que, teniendo en cuenta su
menor resistencia a las privaciones y al dolor físico, los
juristas aconsejaron que se atenuara para ellas la dureza de
las penas ordinarias. Y, en efecto, el sexo fue considerado
como circunstancia atenuante a efectos de eximirlas del
cumplimiento de determinadas condenas, como la de galeras,
que se les conmutaba por el destierro para que su honestidad
no sufriera deterioro en medio de la promiscua convivencia
con los forzados. No se libraron, en cambio, de la pena de
azotes, aunque éstos se les administraban conforme a un
ritual especial que procuraba no herir la decencia de espectadores
y condenadas con la inoportuna exhibición de sus carnes
pecadoras.
Por fin, tanto la legislación como la literatura jurídica
insistieron en que ninguna pena corporal,
ni la de muerte, ni tampoco el tormento, debían ejecutarse
en tanto la mujer estuviera embarazada, por razón de la
criatura que tiene en el vientre, que non meresce mal.
Pero también hubo delitos cuya gravedad crecía por la
condición femenina del agente, como el de blasfemia y el de
embriaguez, que desdecían del decoro propio del sexo, y,
sobre todo, como el de adulterio, en el que mejor se
advierte una represiva discriminación.
Para el ordenamiento jurídico, el adulterio del hombre
casado surge sólo cuando la relación extramatrimonial tiene
carácter permanente, es decir, cuando mantiene públicamente
a una barragana, o cuando abandona el hogar para irse a vivir con ella. Ambos supuestos fueron castigados con penas
pecuniarias: el primero con la pérdida de la quinta parte de
los bienes del adúltero y el segundo con la confiscación de
la mitad de su patrimonio.
Y, sin embargo, la mujer cometía adulterio siempre que
realizara un acto sexual, aunque fuera episódico, con
cualquier hombre que no fuera su marido. Legisladores y
juristas se pertrechan otra vez con argumentos de tipo
biológico para defender la diferencia de trato, fundándola
en el riesgo de un eventual embarazo de la mujer como
consecuencia de esta relación ilícita -también aquí la
commixtio sanguinis-, lo que podría originar fraudes
sucesorios, puesto que el Derecho atribuirá al marido de la adúltera la
paternidad del niño.
En la penalización del adulterio
femenino discreparon el Derecho
tradicional castellano, recogido en el
Fuero Real, y la regulación
romana de las Partidas, que no
llegaría a arraigar en Castilla.
Mientras aquél consentía que el marido
matara por sí mismo a los culpables, o
los entregara a la justicia para su
ejecución, las Partidas
castigaron a la mujer con la reclusión
perpetua en un monasterio, mientras permitían
la muerte del cómplice. El Derecho posterior optó por confirmar la
solución castiza, insistiendo, como ya
había previsto el Fuero Real, en
que si la determinación del marido era
la de matar a los adúlteros, debía
proyectarse necesariamente sobre ambos,
de manera que no pudiera matar a uno y
perdonar al otro. Desde principios del
siglo XVI vino a añadirse una nueva
precisión, dirigida a despojar de dimensiones económicas la
decisión del marido: si mata con sus manos a los adúlteros,
aunque está actuando justamente -dice la ley- no puede ganar
para sí la dote de la mujer infiel, como hasta entonces se
había practicado. A partir de la segunda mitad del siglo XIX
la condición jurídica de la mujer deriva
cada vez más hacia posiciones
de aproximación al hombre, al
compás de la promulgación de
los distintos códigos, pero habrá
que esperar al siglo xx, y aun a
los años más inmediatos de él,
para que esa igualdad, cada día
menos discutida en el nivel teórico, se llenara de contenido.
Así, en el ámbito de los derechos políticos la primera
declaración formal de la igualdad de sexos no se registra
hasta la Constitución de 1931. Aunque desde 1918 queda
reconocida la facultad de la mujer para optar a los empleos
públicos, sólo en 19ó1 se regula su ingreso en las plazas de
la Administración pública, salvo en la de Justicia para los
cargos de magistrado, juez y fiscal (discriminación que
desaparece en 19óó), y salvo en las Armas y Cuerpos de los
tres Ejércitos, institutos y cuerpos cuyo servicio
implique el uso habitual de armas, prohibición
que todavía se mantiene (*).
En Derecho penal, los códigos del XIX no
formularon expresamente ninguna diferencia por
razón del sexo, pero, sintomáticamente, adoptan
una regulación aunque residual importante en
tema de adulterio, al tipificar el uxoricidio
-muerte de la adúltera por su padre o por su marido- como un homicidio atenuado,
de penalización casi simbólica. Mientras que el perpetrado
por la mujer sobre su cónyuge se considera en todo caso
parricidio, una especie de homicidio agravado. La diferencia
persistió hasta la reforma de 1963. Veinte años más tardó en
desaparecer, en cambio, la circunstancia agravante de
desprecio de sexo, concebida para intensificar el rigor de
la pena en aquellos delitos en los que la mujer apareciera
como sujeto pasivo.
Pero ha sido en el campo del Derecho civil donde con más
trabajo se abren camino las modificaciones que permitirían
la efectiva igualdad jurídica. Aunque ya el Código civil
marcó cierta tendencia aproximadora -por ejemplo, declaró a
la mujer capaz para constituir fianzas-, la mayor parte de
las limitaciones irrogadas por el sexo no desaparecerían,
sino a partir de la serie de reformas que se inician en
1958: reconocimiento de la capacidad femenina para el
desempeño de la tutela y para ser testigo en los
testamentos, y regulación unificada del adulterio como causa
de separación en los matrimonios civiles. Hasta entonces el
de la mujer se consideraba siempre como causa de separación,
pero el del marido sólo si implicaba escándalo público o
menosprecio del cónyuge.
El siguiente avance vino determinado por la reforma de 1975,
que sustituyó la tradicional fórmula consagratoria de la
primacía marital -El marido debe proteger a la mujer
y ésta obedecer al marido- por la actual, más acorde
con las concepciones modernas -El marido y la
mujer se deben respeto y protección recíprocos-.
Congruentemente, suprimió también la facultad que asistía al
varón de fijar el domicilio conyugal, y reconoció la plena
capacidad dispositiva de la mujer sobre sus bienes propios,
y la de defenderlos procesal mente sin licencia del marido.
En 1981 la patria potestad -que había sido ya reconocida a
la madre, subsidiariamente, por la Ley de Matrimonio civil
de 1870- se configura como un poder compartido por el padre y
la madre, aunque pueda ejercerlo uno solo con el
consentimiento del otro. Por fin, en el ámbito patrimonial,
la misma ley establece la administración conjunta de los
bienes gananciales como régimen ordinario, en defecto de
pacto en contrario.
(*) Prohibición que está a punto de ser removida durante la
presente legislatura.
Por Enrique Gacto
Catedrático de Historia del Derecho.
Universidad de Murcia
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